Offerta tecnica senza firma digitale: niente soccorso istruttorio

Firma digitale: l’evoluzione normativa nei Codici Appalti

In merito il TAR ricorda che il profilo della firma
dell’offerta è stato oggetto di un’evoluzione
normativa densa di ricadute applicative:

• in un primo tempo il Codice dei contratti pubblici aveva
  dettato una disciplina specifica per l’offerta che riguardava anche
  i profili formali. Così l’art. 74 del D. Lgs.
  163/2006 stabiliva che le offerte: i) «hanno forma di
  documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma
  manuale o digitale» (comma 1).
• il successivo D. Lgs. 50/2016 ha fatto un passo indietro,
  limitandosi ad un richiamo, inserito nell’art. 58, alla
  “normativa vigente in materia di documento informatico e di
  firma digitale”. L’offerta è stata quindi riassorbita
  nell’alveo delle istanze e delle dichiarazioni – anche di volontà –
  dirette all’amministrazione.
• il nuovo Codice dei contratti di cui al D. Lgs. 36/2003
  all’art. 52, al comma 1, stabilisce che “1. Nei settori
  ordinari e nei settori speciali, tutte le comunicazioni e gli
  scambi di informazioni di cui al presente codice sono eseguiti
  utilizzando mezzi di comunicazione elettronici in conformità con
  quanto disposto dal presente comma e dai commi da 2 a 9, nonché dal
  Codice dell’amministrazione digitale di cui al decreto legislativo
  7 marzo 2005, n. 82”.

Il Codice vigente ha quindi dettato una disciplina speciale
parziale per la documentazione e le dichiarazioni fatte in sede di
gara rispetto alle altre comunicazioni elettroniche con la pubblica
amministrazione, ma tra gli aspetti disciplinati non ha inserito il
profilo della sottoscrizione dell’offerta. Ne deriva che risulta
applicabile l’art. 65 del CAD (decreto legislativo 7 marzo 2005, n.
82), secondo il quale 1. Le istanze e le dichiarazioni
presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni e ai
gestori dei servizi pubblici ai sensi dell’articolo 38, commi 1 e
3, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n.
445, sono valide:

• a) se sottoscritte mediante una delle forme di cui
  all’articolo 20;
• b) ovvero, quando l’istante o il dichiarante è identificato
  attraverso il sistema pubblico di identità digitale (SPID), la
  carta di identità elettronica o la carta nazionale dei
  servizi;
• b-bis) ovvero formate tramite il punto di accesso
  telematico per i dispositivi mobili di cui all’articolo
  64-bis;
• c) ovvero sono sottoscritte e presentate unitamente alla
  copia del documento d’identità;
• c-bis) ovvero se trasmesse dall’istante o dal dichiarante
  dal proprio domicilio digitale iscritto in uno degli elenchi di cui
  all’articolo 6-bis, 6-ter o 6-quater ovvero, in assenza di un
  domicilio digitale iscritto, da un indirizzo elettronico eletto
  presso un servizio di posta elettronica certificata o un servizio
  elettronico di recapito certificato qualificato, come definito dal
  Regolamento eIDAS. In tale ultimo caso, ((in assenza)) di un
  domicilio digitale iscritto, la trasmissione costituisce elezione
  di domicilio digitale ((speciale, ai sensi dell’articolo 3-bis,
  comma 4-quinquies, per gli atti e le comunicazioni a cui è riferita
  l’istanza o la dichiarazione)).

Offerta va tracciata

Sulla base di questa norma, nel caso di specie la dichiarazione
d’offerta tecnica risultava priva di sottoscrizione, mancando non
solo la firma propriamente detta – elettronica o manuale – ma anche
gli equipollenti costituiti dall’uso dello SPID o del
SERC servizio elettronico di recapito certificato, in
quanto non è possibile equiparare la registrazione e la creazione
di un account dedicato fatta dalla ricorrente per accedere alla
piattaforma Sintel ad un servizio elettronico di recapito
certificato (SERC) come definito dal Regolamento eIDAS.

In merito la giurisprudenza ha chiarito, con riferimento alla
piattaforma Sintel, che la circostanza che la procedura di
gara telematica preveda il “caricamento della documentazione previa
registrazione e creazione di un account accreditato all’accesso
alla piattaforma”, attiene esclusivamente all’uso della
piattaforma; diversamente opinando, non avrebbe alcun senso la
previsione del disciplinare che richiede, per procedere nei vari
step, la compilazione (off line) e sottoscrizione con firma
digitale di una serie di Modelli, dichiarativi e di offerta. È poi
evidente che il caricamento dei documenti sulla piattaforma può
essere fatto da chiunque sia in possesso delle credenziali di
accesso mentre solo la firma digitale garantisce l’imputabilità
soggettiva dell’offerta al legale rappresentante dell’impresa
concorrente”.

In mancanza del tracciamento dell’offerta
tecnica, il documento riepilogativo delle offerte del
ricorrente non può ritenersi equipollente dell’offerta tecnica,
sebbene firmato con firma digitale.