La mancata indicazione nell’ambito dell’offerta economica dei
costi per la manodopera e per la sicurezza
aziendale determina l’esclusione dalla gara ai
sensi dell’art. 108, comma 9 del D.lgs. n. 36/2023.
Mancata indicazione costi mandopera: legittima l’esclusione
dell’OE
Questa sanzione si applica automaticamente anche quando la
piattaforma telematica utilizzata per la gestione della gara non
prevede la possibilità di indicare i costi all’interno del
modulo relativo all’offerta economica: questo perché il
concorrente, stante l’inderogabile obbligo di legge, ha comunque
l’onere di informarsi presso la Stazione
appaltante riguardo alle modalità di indicazione dei
costi.
A specificarlo, confermando la legittimità dell’esclusione
dell’OE da una procedura negoziata sottosoglia ex art. 50, comma 1,
lett. e) del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici) è
ANAC con la delibera del 14 gennaio
2025, n. 15 in risposta a un parere di precontenzioso
presentato proprio dall’impresa estromessa.
Secondo l’OE, il provvedimento di esclusione sarebbe stato
illegittimo in quanto «i campi della piattaforma di gara,
impostati dalla Stazione appaltante e messi a disposizione degli
operatori economici, non consentivano invece di inserire i dati
relativi ai costi della sicurezza e della manodopera. A questo
aggiungasi che la Stazione Appaltante non metteva neanche a
disposizione alcun modello di offerta economica recante
l’indicazione di campi nei quali indicare i costi della sicurezza e
della manodopera e neppure un campo dove inserire dichiarazioni
libere».
In ogni caso, la Stazione appaltante avrebbe dovuto applicare il
soccorso istruttorio in considerazione del fatto
che la giurisprudenza ammetterebbe una deroga al principio
dell’espulsione automatica dalla gara nel caso di “materiale
impossibilità” per l’offerente di procedere all’indicazione
separata, nell’ambito della propria offerta.
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La delibera di ANAC: soccorso istruttorio inapplicabile
Nel caso in esame, ANAC ha evidenziato come nella legge di gara
fosse esplicito e chiaro che i costi della manodopera e quelli per
la sicurezza dovevano essere indicati nell’offerta economica a pena
di esclusione e che il soccorso istruttorio non era previsto per
l’offerta economica, senza che nessuna di queste prescrizioni
potesse essere considerata contrastante con le disposizioni
normative di riferimento in materia;
Non solo: la giustizia amministrativa ammette il soccorso
istruttorio solo in presenza di almeno due condizioni
imprescindibili:
- l’impossibilità di inserire nel modello
predisposto dalla Stazione appaltante i costi, perché mancati di
qualunque riferimento agli stessi (condizione, questa, verificatasi
nel caso in esame); - la contemporanea assenza di qualsivoglia
previsione in merito da parte della lex specialis
(condizione che non si è verificata nella lex specialis oggetto
d’esame).
Solo in presenza di entrambe le condizioni, può essere legittimo
il dubbio sulla necessità di indicare di tali costi ai fini della
regolarità dell’offerta.
Sebbene la SA – sicuramente a conoscenza del fatto che il campo
relativo all’Offerta Economica della RDO sulla piattaforma Acquisti
in rete MePA non consentisse l’inserimento dei campi relativi
ai costi degli oneri della sicurezza e della manodopera, non
avesse fornito indicazioni specifiche nella lex specialis
di sussidio ai concorrenti, al tempo stesso la mancanza di tale
indicazione non può essere qualificata al pari di un vizio di forma
che determini la illegittimità della procedura di gara, dato che ai
concorrenti è sempre consentito ricorrere allo strumento della
richiesta di chiarimenti per superare dubbi e/o
incertezze sull’interpretazione delle prescrizioni contenute nel
bando/disciplinare/capitolato di gara.
L’OE quindi proprio per scongiurare il rischio dell’espulsione
dalla gara, avrebbe potuto attivarsi chiedendo, appunto,
chiarimenti alla Stazione appaltante.
Il principio di autoresponsabilità dell’OE
Sottolinea ANAC che ogni scelta effettuata o azione compiuta dai
concorrenti all’interno di ogni fase procedurale non può che
imputarsi alla responsabilità degli stessi secondo
il principio dell’autoresponsabilità, in base al quale ciascun
concorrente sopporta le conseguenze di eventuali e
possibili errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella
presentazione della documentazione.
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Questo perché alle imprese che partecipano alle gare di appalto
viene richiesto un grado di professionalità e di diligenza
superiore alla media, che non riguarda solo l’esecuzione
del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche, tra cui,
in primo luogo quella della redazione degli atti necessari
alla partecipazione alla gara.
Nelle gare telematiche, il concorrente è a conoscenza delle
modalità e della tempistica della procedura, pertanto eventuali
errori devono essere dallo stesso sopportati; tutto ciò perché il
concorrente è chiamato ad attuare un comportamento che possa
consentire all’Amministrazione di poterne valutare affidabilità,
serietà e correttezza.
L’esatta conoscenza delle prescrizioni del bando di gara da
parte dell’OE va considerata dovuta, per cui, nel caso specifico,
quando l’impresa si è trovata dinanzi all’impossibilità di inserire
i costi della sicurezza aziendale e della manodopera, invece di
attivarsi preventivamente per chiedere chiarimenti
all’Amministrazione committente, ha effettuato una scelta
consapevole che non può che esserle addebitata in forza del
principio di autoresponsabilità.
Se la Stazione appaltante avesse riammesso in gara l’OE, avrebbe
violato il principio della par condicio,
esponendosi a contenziosi con gli altri concorrenti. Né
l’esclusione di altri due concorrenti per la stessa ragione
può essere considerata come indizio di vizio formale della
procedura, in quanto per essere considerata tale, la
“materiale impossibilità” deve riguardare tutti
gli operatori economici partecipanti, cosa non avvenuta nel caso in
esame.
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