Il nuovo Codice degli Appalti ha previsto, con
la disciplina enunciata all’art. 101, quattro diverse tipologie di
soccorso istruttorio: integrativo, sanante, in
senso stretto e correttivo.
Quest’ultima fattispecie è particolarmente innovativa
perché ha introdotto la possibilità, per gli OE, di correggere
errori commessi nella redazione dell’offerta, a
condizione però che la modifica venga presentata in busta chiusa e,
soprattutto, prima dell’apertura e della valutazione delle offerte,
in modo tale che la Commissione possa aprirla contemporaneamente a
quella originaria e compararla.
Soccorso correttivo: il TAR sulla modifica dell’offerta
Circostanza che non si è verificata nel caso affrontato dal
TAR Valle d’Aosta che, con la sentenza del 10
febbraio 2025, n. 4, ha confermato la legittimità
dell’esclusione da una procedura aperta di un OE, primo in
graduatoria, la cui offerta era stata ritenuta anormalmente bassa
in relazione ai costi della manodopera.
L’operatore aveva affermato di avere erroneamente indicato
i costi relativi a una precedente gara, ma ha presentato quelli
corretti soltanto successivamente alla data di apertura e
valutazione delle offerte, motivo per cui è stata ritenuta
anormalmente bassa, con esclusione da parte del RUP.
Nel valutare la questione, il TAR ha preliminarmente ricordato
che l’art. 101 del d.Lgs. n. 36/2023 ha previsto che:
Gestione Bed & Breakfasts
Finanziamenti Bed & Breakfasts
- la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a
cinque giorni e non superiore a dieci giorni per:- a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione
trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione
delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di
gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della
documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta
economica; - b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della
domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di
ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la
partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della
documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica.
Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che
rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente;
- a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione
- la SA può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti
dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro
allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel
termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere
inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti
resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto
dell’offerta tecnica e dell’offerta economica; - fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore
economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di
partecipazione, la SA può richiedere la rettifica di un errore
materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica
di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro
presentazione a condizione che la rettifica non comporti la
presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica
sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato.
Le tipologie di soccorso istruttorio
Sul punto, il Consiglio di Stato, in una recente sentenza ha
appunto identificato quattro diverse tipologie di soccorso
istruttorio rinvenibili nella disciplina dell’art. 101 del d.Lgs.
n. 36/2023:
- quello integrativo o completivo che mira, in
termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della
c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione
alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione
inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il
profilo economico); - quello sanante (comma 1 lettera b), che
consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni,
inesattezze od irregolarità della documentazione
amministrativa; - quello in senso stretto (comma 3), che abilita
la stazione appaltante a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui
contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica,
finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare
l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le
eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa
la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il
divieto di apportarvi qualunque modifica; - quello correttivo (comma 4), che abilita
direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle
offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il
contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto
dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità
contenutistica.
Il soccorso correttivo: quando si può applicare
In particolare, il soccorso correttivo rappresenta una delle più
importati innovazioni del nuovo codice in quanto viene per la prima
volta concesso all’operatore economico di rettificare
un proprio errore materiale commesso
nell’elaborazione dell’offerta fino al giorno fissato per
l’apertura delle buste e, quindi, anche oltre il termine per la sua
presentazione, a condizione che l’istanza sia proposta in busta
chiusa, con indicazione riportata sulla stessa che si tratta di una
rettifica, e venga aperta unitamente all’offerta.
Quest’istituto non può tuttavia essere applicato
indiscriminatamente, in quanto deve necessariamente essere
bilanciato altri principi di eguale rango, come quello di
autoresponsabilità, corollario della par
condicio tra gli operatori, secondo
cui l’obbligo di ammissione al soccorso istruttorio deve
essere coerente con il principio di equa distribuzione, tra le
parti della procedura concorsuale, dell’onere di diligenza
normalmente esigibile.
Sull’impresa partecipante grava, pertanto, nella formulazione
dell’offerta, un onere di diligenza qualificata
proporzionato alla professionalità media propria degli operatori
del settore.
Il soccorso istruttorio non è, quindi, ammesso qualora confligga
con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti;
ciascuno di essi è infatti tenuto a sopportare le conseguenze di
eventuali errori commessi nella presentazione della
documentazione.
È vietato ai concorrenti integrare le offerte economiche o
tecniche affette da carenze o incompletezze che ne
rendono il contenuto indeterminato o incerto, né per acquisire
«degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto
dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in
contrasto con il superiore principio di parità dei
concorrenti».
Assistenza e consulenza
per il sovraindebitamento
No alla modifica dei costi manodopera dopo l’apertura
dell’offerta
Del resto, spiega il TAR, una simile facoltà si porrebbe in
contrasto con il principio di immodificabilità dell’offerta
economica, il quale impedisce la rettifica di un elemento
costitutivo ed essenziale dell’offerta.
In particolare, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che
«la modifica dei costi della manodopera – introdotta nel corso
del procedimento di verifica dell’anomalia – comporta
un’inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale
dell’offerta economica, che non è suscettivo di essere immutato
nell’importo, al pari degli oneri aziendali per la sicurezza, pena
l’incisione degli interessi pubblici posti a presidio delle
esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di
trattamento dei concorrenti».
Il ricorso è stato quindi respinto, confermando la legittimità
dell’esclusione: l’OE ha rettificato i costi della manodopera oltre
la data di valutazione delle offerte, motivo per cui la stazione
appaltante ha correttamente non valutato la
rettifica e ha effettuato la verifica di anomalia sulla
base del contenuto dell’offerta originaria, concludendo che, in
sede di giudizio di anomalia, la ricorrente ha modificato la
propria proposta indicando degli importi non coerenti con quanto
originariamente offerto.
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